问题：近年来，一些外商投资者利用自贸区的优惠政策，经自贸区管委会登记备案成立了融资租赁公司，这些公司在全国大中城市开展了汽车融资租赁业务。例如，上海XX 融资租赁有限公司是经中国（上海）自由贸易试验区管理委员会备案的外商投资企业。
经自贸区管委会成立（备案）的融资租赁公司能否在各地开展汽车融资租赁业务？我们认为，要回答这个问题，需要先回答下列5个问题：
第1个问题：成立融资租赁公司是否必须以获得金融部门批准为前置条件？
第2个问题：成立融资租赁公司是否必须获得商务部或地方商务主管部门批准？或需要履行什么手续？
第3个问题：自贸区管委会是否有批准或履行相关手续的权限？
第4个问题：自贸区管委会备案登记的融资租赁公司是否可以在全国开展汽车融资租赁业务？
第5个问题：司法部“五不准”通知的具体内涵与现在所探讨问题的关系如何？
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>>>答复：
一、非金融机构的融资租赁公司的设立不须获得金融部门批准（问题1）
《金融租赁公司管理办法》（银监会2014年3月13日发布）规定，该办法所称金融租赁公司，是指经银监会批准，以经营融资租赁业务为主的非银行金融机构。金融租赁公司名称中应当标明“金融租赁”字样。该办法第26条规定了金融租赁公司的业务范围[1]，可以看出金融租赁公司除了融资租赁业务外，还可以从事存款等金融活动，这是其与非金融类租赁公司的区别。从《金融租赁公司管理办法》可以看出，只有金融类的租赁公司才需要获得银监会的批准[2]，非金融类的融资租赁公司并不属于银监会的监管范畴。故非金融类的融资租赁公司并不需要获得“金融牌照”。
在自贸区管委会备案登记的融资公司，如上述上海XX 融资租赁有限公司，其名称并没有冠“金融租赁”字样，它的营业范围也仅限于融资租赁业务。故在自贸区管委会登记成立的此类融资租赁公司并不属于金融租赁公司，不属于金融机构，故不需要获得银监会或者上海或者自贸区的金融管理部门的批准（不需要获得“金融牌照”）。
二、非金融机构的融资租赁公司由商务部或地方商务主管部门进行管理，在自贸区外商投资融资租赁业务并非属于《自由贸易试验区外商投资准入特别管理举措（负面清单）》（2017年版）中负面清单内容，进行备案登记即可（问题2）
从我国的法规政策来看，我国的融资租赁公司管理分为两个方面：金融租赁公司由银监会及其分支机构管理，非金融类的融资租赁公司则由商务部或地方商务主管部门进行管理[3]。与金融租赁公司不同，非金融机构的融资租赁公司不得从事特定的金融活动[4]。
非金融的融资租赁企业的资质许可，由商务部或地方商务主管部门批准。根据《外商投资租赁业管理办法》（商务部2005年1月21日公布）的规定，商务部是外商投资租赁行业的行业主管部门或审批管理部门。根据该办法，设立有限责任公司的外商投资租赁公司，由省级商务主管部门做出是否批准的决定；设立外商投资融资租赁公司，由商务部做出是否批准的决定。可以看出，外商投资设立融资租赁公司，是在设立公司时即进行许可批准，颁发《外商投资企业批准证书》。
值得注意的是，2016年10月8日商务部发布了《外商投资企业设立及变更备案管理暂行办法》，该办法规定“外商投资企业的设立及变更，不涉及国家规定实施准入特别管理措施的，适用该办法”。与《外商投资租赁业管理办法》规定的“地方商务主管部门”和“商务部”为两个主管部门不同的是，《外商投资企业设立及变更备案管理暂行办法》将管理权限下放至“各省、自治区、直辖市、计划单列市、新疆生产建设兵团、副省级城市的商务主管部门，以及自由贸易试验区、国家级经济技术开发区的相关机构”，它们是本区域内外商投资企业设立及变更的备案机构，负责本区域内外商投资企业设立及变更的备案管理工作。在这里，“自由贸易试验区的相关机构”值得特别注意。
鉴于《外商投资企业设立及变更备案管理暂行办法》是根据我国改革形势需要所颁布的部门规章，根据新法优于旧法原则，外商投资成立非金融类的融资租赁公司也应当按照该办法执行。该办法第9条规定，经审批成立的外商投资企业不涉及国家规定实施准入特别管理措施的，应办理备案手续；完成备案的，其《外商投资企业批准证书》同时失效。可以看出：不涉及实施准入特别管理举措的，外商投资许可由事先批准制已经改为备案制。上海XX 融资租赁有限公司的备案文件也正是执行商务部的办法。
我国自贸区对外商投资实施负面清单管理制度[5]，也就是所有没有列入负面清单的，都不属于需要“实施准入特别管理举措”，不需要事先履行审批程序。根据国务院办公厅2017年6月5日印发的《自由贸易试验区外商投资准入特别管理措施（负面清单）》（2017年版），在“金融业”版块有内容“投资金融租赁公司的应为金融机构或融资租赁公司”，整个方面没有其他“融资租赁”或“租赁”的内容。从该负面清单可以得出明确结论：非金融类的融资租赁业务并不属于外商投资的负面清单范围。
本节结论：
在自贸区，外商投资非金融类的融资租赁业务并不属于负面清单内容（也就是不需要实施准入特别管理举措），只需要根据《外商投资企业设立及变更备案管理暂行办法》进行备案登记即可。
三、自贸区管委会有权履行外商投资融资租赁企业的变更备案职权（问题3）
自贸区管委会有权履行备案职权，其理由是：
（1）《外商投资企业设立及变更备案管理暂行办法》第3条明确规定“自由贸易试验区的相关机构”为管理机构。我们理解，“相关机构”是赋权规定，由自贸区自行决定履行该职责的机构，当然自贸区管委会作为管理机构也是非常妥当的。
（2）《中国（上海）自由贸易试验区条例》第8条规定了自贸区管理委员会的综合管理职权，故由自贸区管理委员会来行使该备案职责是于法有据的。该第8条规定，“中国（上海）自由贸易试验区管理委员会为市人民政府派出机构，具体落实自贸区改革试点任务，统筹管理和协调试验区有关行政事务，依照本条例履行下列职责：（1）负责自贸试验区内投资、贸易、金融服务、规划国土、建设、交通、绿化市容、环境保护、人力资源、知识产权、统计、房屋、水务、市政等有关行政管理工作。”可以看出，“投资”行政管理属于综合管理职能范畴，由自贸区管委会直接行使，故由其行使外商投资备案职责是符合自贸区条例的。从《中国（上海）自由贸易试验区条例》的规定来看，自贸区管委会属于《外商投资企业设立及变更备案管理暂行办法》第3条所指的“自由贸易试验区的相关机构”。
（3）因外商投资非金融类的融资租赁公司并非金融机构，故并不需要上海市政府金融办或自贸区的金融管理职责部门进行审批，这一点已经在前面进行了充分论述。所以，自贸区管委会进行融资租赁企业备案登记并不逾越“金融牌照”权限。
（4）因《外商投资企业设立及变更备案管理暂行办法》只是规定“自由贸易试验区的相关机构”作为管理机构，并没有要求是“自由贸易试验区的商务主管部门”。所以，自贸区管委会进行融资租赁企业登记备案并不逾越“商务主管部门”职责和权限。正因为自贸区实施综合行政管理，所以说自贸区管理委行使上述职权是正当的[6]。
四、自贸区管委会备案登记的融资租赁公司可以在全国开展营业活动（问题4）
理由有：
（1）在自贸区成立的公司可以在全国开展营业活动。市场是开放的，自贸区成立的公司并不是只能在自贸区开展活动，之所以在自贸区设立，乃是基于设立政策的宽松和享受一定的优惠政策。《中国（上海）自由贸易试验区条例》第14条明确规定，在自贸试验区内登记设立的企业可以到区外再投资或者开展业务，有专项规定要求办理相关手续的，按照规定办理。该规定确定了自贸区成立的公司可以到区外营业的权限。
（2）外商投资租赁公司的营业范围。《外商投资租赁业管理办法》第13条规定：“外商投资租赁公司可以经营下列业务：（一）租赁业务；（二）向国内外购买租赁财产；（三）租赁财产的残值处理及维修；（四）经审批部门批准的其他业务。”该规定中“向国内外购买租赁财产”表明了外商投资租赁公司的营业范围并不受注册地的地域限制，乃是以全国作为其营业地域。故在自贸区成立的外商投资融资租赁公司是可以到全国各地开展业务的。
（3）检索发改委、商务部发布的《外商投资产业指导目录（2017年修订）》规定，融资租赁业务也不属于自由贸易区外的限制外商投资产业目录和禁止外商投资产业目录。我国当前的政策是，自由贸易试验区内，国家规定实施准入特别管理措施的范围，自2017年7月10日起，依照《自由贸易区外商投资准入特别管理措施（负面清单）（2017年版）》的规定执行；自由贸易试验区外，国家规定实施特别管理措施的范围，自2017年7月28日起，依照《外商投资产业指导目录（2017年修订》中《外商投资准入特别管理措施（外商投资准入负面清单）》的规定执行[7]。经检索，上述两个负面清单，均没有将非金融类的融资租赁纳入到其中，说明外商投资的非金融类的融资租赁企业在全国进行营业并不存在法律上的准入障碍和区域障碍。
五、自贸区设立备案的融资租赁公司开展业务与司法部“五不准”规定的关系（问题5）
司法部文件规定，在有关管理办法出台之前，公证机构不得办理自然人、法人、其他组织之间及其相互之间（经人民银行、银监会、证监会、保监会，商务主管部门、地方人民政府金融管理部门批准成立的从事资金融通业务的机构及其分支机构的除外）的融资合同公证及赋予强制执行效力公证。
上述规定可以理解为没有“金融牌照”的融资合同暂停办理公证。问题可以分为两个层次理解：
（1）金融租赁公司从事融资租赁业务应当提供银监会的金融许可证。
（2）非金融类的外商投资融资租赁公司应当由商务主管部门批准成立。因根据《自由贸易区外商投资准入特别管理举措（负面清单）（2017年版）》和《外商投资产业指导目录（2017年修订》中《外商投资准入特别管理措施（外商投资准入负面清单）》中均没有非金融类的融资租赁设定准入特别管理措施，所以依据《外商投资企业设立及变更备案管理暂行办法》的规定，外商投资融资租赁公司只需要进行设立备案登记即可。所以，意见1：司法部关于“批准成立”的要求，依据上述法规规定，外商投资非金融类的融资租赁公司只需相关机构进行备案登记即可，设立备案登记即意味着“批准成立”。这是我国推进自贸区改革和外商投资机制改革的新成果，应当肯定和援引。意见2：自贸区的管委会属于综合行政管理机构，它行使“投资”、“贸易”、“金融服务”等行政职能，故将自贸区的管委会进行的备案登记视为“商务主管部门”的“批准成立”，在法律解释学上并没有任何障碍，何况《外商投资企业设立及变更备案管理暂行办法》将“自由贸易试验区的相关机构”与“商务主管部门”相并列，也再次证实了问题。
本节结论：
1、结合我国自贸区改革和外商投资体制改革的新规定，根据相关法规的规定，从文义解释、体系解释等分析，司法部“五不准”通知中的“商务主管部门”可以涵盖“自由贸易试验区的管理委员会”，“批准成立”的方式包括“设立（变更）备案”的方式。
2、外商投资的非金融类融资租赁企业，是经行使商务主管职权的自贸区管理委员会以“设立（变更）备案” 的方式批准成立的，其开展融资租赁业务符合司法部上述通知中准予办理公证的情形。
3、公证机构办理上述公司的汽车融资租赁合同公证、赋予强制执行效力，并无不妥。
