银保监会在11.3官方网站的答复中称:不支持在融资款中直接扣除保证金。
一、银保监会:不支持在融资款中扣除保证金
2021年11月3日,银保监会在11.3官方网站的答复中称:
•不支持在融资款中直接扣除保证金
•合理确定保证金比例
二、保证金与砍头息的区别与转化
融资租赁同银行贷款业务、民间借贷,其本质是一致的,其表现形式是不同的。
1、银行贷款:无保证金制度
在银行贷款业务中,不允许预先扣除一部分费用,也不存在保证金制度。
2、民间借贷:无保证金制度,砍头息非法。
在民间借贷业务中,在本金中预先扣除利息或费用,被称为砍头息,收取砍头息是非法的。民间借贷业务中,也不存在保证金制度。
《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》规定,“借据、收据、欠条等债权凭证载明的借款金额,一般认定为本金。预先在本金中扣除利息的,人民法院应当将实际出借的金额认定为本金”
如果民间借贷中存在砍头息,则可能会导致其利息高于4LPR,从而涉嫌刑事犯罪。
3、保证金与砍头息的转化
如果融资租赁业务被认定为民间借贷,则其收取的保证金则被认定为砍头息,从而有可能涉嫌刑事犯罪。
三、融资租赁企业如何设置保证金制度
融资租赁企业保证金的收取制度包括三方面:
•保证金收取时间
•保证金收取来源
•保证金收取比例
本律师认为:
1、保证金收取时间
银保监会的态度已经比较明确,不支持在融资款中扣除保证金,此处只所以使用“不支持”而未使用“不得”或“不应”一词,是因为该制度还未形成立法,故从措施上,银保监会很严谨的使用了“不支持”,这是一个表明态度,或政策导向的词。在未来,预计会有立法规定不得在融资款中预先扣除保证金。
目前,融资租赁公司的经营中,在融资款中扣除保证金是融资租赁公司的普遍做法,是其收入来源之一,也是其防止和减轻法律风险的重要保障措施。
法律合规建议:
融资租赁公司分批次发送融资款,第一笔融资款到位后,要求承租人支付保证金、咨询费、其他费用;出租人收到保证金和各种费用后,再支付其他批次融资款。从而实现保证金收取的合规性。
最直接的方式是:让承租人、第三人在融资款发放前提前支付保证金。
(实践中,提交支付保证金的模式,存在难度,很多承租人无钱支付保证金)
2、保证金收取来源
保证金的来源不应是直接从融资款中扣除,融资款支付给承租人后,转化为承租人的财产,可以由承租人自动支配来支付保证金;或由第三人代承租人支付保证金。
融资租赁公司能否成立一家支付公司,在融资款发放前,先由支付公司代承租人支付保证金给出租人,形成一笔承租人对支付公司的债务,融资租赁公司支付融资款时,由承租人授权出租人从融资款中扣除保证金支付给支付公司。本人认为这在逻辑上是可行的,但本质还是变相预先扣除保证金,且会增加运营成本,故不建议这么操作。
法律合规建议:
保证金遵循先支付融资款,再收取保证金的方式,或由承租人、第三人预先支付。不得在融资款中直接扣除。
3、保证金收取比例
建筑领域的保证金一般不高于5%,质保金为1%,故本人预测银保监会最终将对保证金比例给出最高限额,该限额预计为5%或10%。
四、以往文章《融资租赁|租赁保证金法律研究》
更详细的保证金制度,详见本人2020年6月发布的文章:《融资租赁|租赁保证金法律研究》。