作为多年服务融资租赁公司并深耕银行金融领域的法律团队，我们最近在提供法律服务的过程中，客户常有如下困惑：在建工程能否作为融资租赁合同中的租赁物？从立法层面看，法律、法规一定程度上限制了将在建工程作为融资租赁合同中的租赁物的可能性。然而以在建工程作为融资租赁合同中的租赁物开展相关业务在市场上却存在较大的商业需求。
本文就中国现行法律框架、融资租赁行业法律法规对于融资租赁合同中租赁物的限制性规定进行梳理，进一步阐述在建工程作为融资租赁合同项下租赁物的可行性，并结合具体案例提出论证性分析。
一、相关法律法规及司法判例
1；《中华人民共和国民法典》的相关规定
《中华人民共和国民法典》（下称民法典）中对于融资租赁合同的定义见第七百三十五条，“融资租赁合同是出租人根据承租人对出卖人、租赁物的选择，向出卖人购买租赁物，提供给承租人使用，承租人支付租金的合同。”民法典第七百四十五条进一步规定，“出租人对租赁物享有的所有权，未经登记，不得对抗善意第三人。”
目前，根据民法典的规定，可作为融资租赁的标的物应具备以下法律特征：（1）租赁物的所有权应当明晰；且（2）租赁物应当特定化。
2；行业监管规定
中国银行保险监督管理委员会(下称银保监会)于2020年6月9日发布的《融资租赁公司监督管理暂行办法》（下称“融租新规”）将租赁物范围明确为固定资产，且所有权不存在瑕疵。“融租新规”第七条规定，“适用于融资租赁交易的租赁物为固定资产，另有规定的除外。融资租赁公司开展融资租赁业务应当以权属清晰、真实存在且能够产生收益的租赁物为载体。融资租赁公司不得接受已设置抵押、权属存在争议、已被司法机关查封、扣押的财产或所有权存在瑕疵的财产作为租赁物。”
2019年5月17日，银保监会现场检查局发布《中国银保监会关于开展“巩固治乱象成果促进合规建设”工作的通知》（下称《检查通知》）。根据该通知的规定，企业不得“违规以公益性资产、在建工程、未取得所有权或所有权存在瑕疵的财产作为租赁物；违规开展固定收益类证券投资以外的投资业务，如购买信托计划、资管计划。”该条规定将“在建工程”与“公益性资产”“所有权存在瑕疵财产”并列，系首次明确将“在建工程”列为不得作为租赁物的范畴。
3；相关司法判例
《佛山海晟金融租赁股份有限公司与宁阳盛运环保电力有限公司、安徽盛运环保（集团）股份有限公司民间借贷纠纷一审民事判决书》的“本院认为”中有如下的阐述和分析：
“本案双方虽采取售后回租的特殊融资租赁方式，形成承租人与出卖人的重合，但此种方式并不能否定前述租赁物所有权转移的融资租赁根本特性。然而，就宁阳盛运公司主厂房这一租赁物而言，因其仍为在建工程，尚不完全具备法律上“物”的特性，不存在转让所有权的适当性。”
“因此，海晟公司与宁阳盛运公司约定以宁阳盛运公司主厂房作为租赁物不符合法律的规定。融资租赁合同的根本特征在于“融资”与“融物”相结合。然而，就本案而言，在宁阳盛运公司垃圾焚烧项目筹建的过程中，海晟公司与宁阳盛运公司笼统地以宁阳盛运公司“工程资产及设备”作为租赁物，简单地以签署合同、粘贴铭牌、概括性登记的方式开展所谓的融资租赁业务，而未依法定程序核定租赁物并进行所有权的转移。显然，双方订立合同的根本目的与“融物”无涉，而仅仅在于资金的融通。也就是说，双方之间实为借款关系。”
从上述判决书中可以看出,该等法院认为，在建工程尚不完全具备法律上“物”的特性，不存在转让所有权的适当性。
二、关于“在建工程”法律性质的讨论
1；视“在建工程”为“期待物，不属于既定的、法定的物”
如何看待在建工程的法律性质，一直是建筑行业、法律界普遍关注和争议的问题。有观点认为，在建工程是被加工的、尚在形成的期待物，而不属于既定的、法定的物。中国法院网的文章《在建工程抵押若干问题研究》提到，“在建工程是以将来建成的工程作为抵押标的物的，抵押权只可能在建筑物建成后才成立。也就是建筑物抵押合同是以设定某种将来的权利为目的的合同，而不是现在就可设定某种权利。从这个意义上说，在建建筑物抵押是一种附带条件的民事法律行为，只有在条件成就时，权利方可设立。”
2“在建工程”是否符合民法典以及其他相关行业管理规定中对于“租赁物”的标准
如前文所述，民法典中要求：可作为融资租赁的标的物应具备以下法律特征：（1）租赁物的所有权应当明晰；且（2）租赁物应当特定化。“融租新规”中要求租赁物为固定资产，且所有权不存在瑕疵。结合上述现行法律法规的规定，笔者认为，（1）现行法律法规仅从所有权的清晰化、以及租赁物的特定化角度对租赁物的适格性做出要求；（2）不能仅以在建工程是“未来资产”就否定在建工程作为融资租赁项目中租赁物的适格性。
具体而言，在建工程虽然尚未建成，一定程度上属于未来资产，但并不影响其作为租赁物的融物属性。在建工程虽然尚未建成，但其已经建成的部分也有所有权，不应由于作为出卖人的承租人在缔结融资租赁合同时在建工程尚未竣工就认为在建工程不能作为融资租赁合同中的租赁物。在建工程并不仅仅是钢筋和水泥等建筑材料的组合物，而是具有法律意义的物；即，其法律属性应属于不动产的一种，属于独立的物。因此，从这个意义上来看，在建工程也有所有权，是由在建工程的所有人享有所有权。也就是说，所有权明晰且可以特定化的在建工程，符合目前法律法规中对于租赁物适格性的要求，可以作为融资租赁项目中的租赁物。
纵观国际市场，我们也可以发现，“未来资产”可以作为租赁物。例如，《国际统一私法协会租赁示范法》第二条明确规定，“租赁物，是指所有承租人用于生产、贸易及经营活动的财产，包括不动产、资本资产、设备、未来资产，特制资产、植物和活的以及未出生的动物。”
同时，笔者希望借此机会回应上文中提及的《检查通知》中明确禁止在建工程作为租赁物。我们注意到，《检查通知》中明确禁止的是“违规”以在建工程作为租赁物。那么对于该等条文的解读可以有如下两种方式：“在建工程作为融资租赁合同中的租赁物本身就是违规行为；或者，“以违规的方式将在建工程作为租赁物将不被允许。对于这个问题，目前学理界、实务界以及司法界仍存在着不同的解读。笔者倾向性认为，不能仅以《检查通知》中的规定即全面叫停在建工程融资租赁项目，或简单定性在建工程融资租赁项目为违法操作。
最后，关于租赁物的特定化问题，根据我们在实务中的总结，认为可以从以下几个方面来证明在建工程作为租赁物是特定的：可查看在建工程的相关合同中租赁物的要素是否完备；合同中是否清晰的记载了租赁物的信息，租赁物的范围是否明确；合同约定和实际操作之间是否保持一致等。除此之外，融资租赁公司在交易时，也应当确保所有法律文件上的租赁物的信息一致。上述均可证明租赁物是特定的，符合融资租赁合同中租赁物的属性。
3；允许在建工程作为融资租赁项目项下租赁物的现实意义
我们认为，企业对于不动产等的融物需求不应该被忽视。企业在项目投资过程中与相关设备配套建设的管网、温室大棚等等，项目单位对于该等固定资产有着融资需求。但现实是，此类不动产设施在建设过程中很难像一般的动产（比如机器设备）一样开展直接融资租赁交易。
如果完全禁止在建工程作为融资租赁交易项下的租赁物，租赁公司支持实体经济企业融资和融物的需求将得不到满足。而且，若等到相关不动产设施建成后再融资，则融资放款时间会延后，这在一定程度上也将削弱租赁公司服务实体经济的水平和能力。
三、总结与建议
现行法律法规未明确认可在建工程，或未来资产，可以作为融资租赁项目下的租赁物。同时，目前学理及司法界也有观点认为，在建工程不是法律意义上的“物”。然而，笔者认为，依据现有的法律法规（包括银保监会的监管规定）难以直接得出在建工程不得作为租赁物的结论。以在建工程作为融资租赁合同中的租赁物来开展相关业务在市场上存在着较大的商业、融资需求，我们认为对于此类业务，有必要在一定条件下允许开展，这将有利于租赁公司服务实体经济，也有利于融资租赁市场的蓬勃发展。
