作者：浙江汇金融资租赁有限公司 法务总监 杨楠
1：曾有人用中医上的八个字“先天不足，后天失养” 论建国后之学术传承，窃以为，以此八字来形容我国融资租赁行业在法律方面存在问题，也算是大差不离了。在先天后天所形容的问题之外的第三种疑难或症结，则是大陆所有金融领域之通病，不止融资租赁独有。除此三者，则别无问题，若非要说有问题，要么法律认知、适用错误，要么融资租赁理解不足、金融了解不深，非事所然，是人所误。
一：先天
1：法系移植的冲突
融资租赁这一交易形式源起于美国，于80年代引入我国，直至1999年合同法确定后，才基本确定了其在我国法律中的具体含义。在1999年合同法中，我国对融资租赁的定义， 以及对三方法律关系的建构，参酌了《美国商法典》第九编的规定，并与《国际融资租赁公约》 相对应。但是融资租赁毕竟源出英美法系，我国则深耕潘德克顿之传统，两者之差异，就成了一些问题的根源。类似这种差异，信托更为明显，但信托终究进入诉讼流程的少，其纠结更多在学术层面和交易结构应用层面，而随着融资租赁大量涌入司法实践体现，这种移植引发的问题更多的体现在了融资租赁诉讼中了。
融资租赁法律关系产生纠纷时，此类问题体现的最为明显，按照民法理论来分析，法官、律师等法律从业者就会纠结，如果出租人拥有了所有权，向承租人主张租金的时候，会不会存在即主张了租金又主张了所有权，产生双重受偿的问题；对于出租人而言，其可否同时主张租金请求权和取回租赁物的权利的问题。按照目前的司法实践来看，最高人民法院《关于审理融资租赁合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十一条规定了“出租人既请求承租人支付合同约定的全部未付租金又请求解除融资租赁合同的，人民法院应告知其依照合同法第二百四十八条的规定作出选择。出租人请求承租人支付合同约定的全部未付租金，人民法院判决后承租人未予履行，出租人再行起诉请求解除融资租赁合同、收回租赁物的，人民法院应予受理。”根据司法解释的该规定，出租人只能就融资租赁的债权或物权择一进行诉讼。上述司法解释的规定，又被起草民法典分则时，吸收纳入《民法典分则合同编》的草案中之中。
按照前述规定，必然在实际中导致两种后果。其中一种是以事实上的变通做法，规避先诉请融资租赁债权、再诉请取回租赁物的两次诉累。这种的具体表现即为出租人在请求支付租金的诉讼之后不再二次兴诉，而是在执行阶段通过评估拍卖的方式将租赁物处置以获清偿。目前司法实践的现状也佐证了前述这个判断。现在我国的融资租赁纠纷中，以诉请支付租金的案件数量远大于诉请解除合同、取回租赁物的案件数量。根据上海申骏律师事务所许建添团队编著的《融资租赁纠纷大数据报告》显示，其统计样本中，诉请取回租赁物的为895件，诉请支付租金的为2309件，后者占比近七成。而融资租赁纠纷案件判决后涉及到租赁物处置以收回款项的案件，虽然并无统计数据，但经行业内相互交流下来，保守估算一下基本也有一半左右。而在这么高比例的诉请支付租金的案件获胜诉支持后，因承租人无法支付租金而需要取回或处置租赁物时，出租人又提起解除之诉的有几个？上海金融审判的数据最为详实，分析最为细致，所涉及的融资租赁案件数量多，种类各异，最具备典型意义，有心人可以从中检索逐个查询一下：融资租赁案件中，以支付租金的债权之诉最终获支持后，最后通过取回或处置租赁物来获得受偿的有多少件，这其中又有多少是一诉之后再通过诉请取回租赁物实现的？我估计应该百中无一吧。
可能有人会说当事人和法院以前述这类避开取回租赁物之诉来处置/取回租赁物的做法和立法、司法解释原意不符，其做法并不严谨，出租人应该严格按照规定，当其支付租金之诉不能实现之后再取回租赁物之诉。那么，就会导致第二种后果：增加融资人即承租人的融资成本。
在金融市场中，资金是有成本的，也是有价格的，资金价格的体现之一便是利率，其他诸如服务费、咨询费、中介费等，均属于成本之一。在金融行业，信用高的主体，议价能力高；信用低的主体，议价能力低。信用高的主体无需租赁物本身价值的增信也可以获得较为优惠的即偏低的利率，其租赁物往往是其为实现融资租赁交易目的而选择的满足融资租赁法律关系成立和租赁物合规要求的媒介，不是风险承担的主要手段。而信用低的主体才需要租赁物的价值来增信，而资金提供者即是出租人也包括出租人进一步去融资的资金提供者重点关注的也是租赁物本身的价值以及价值的实现方式，因为这是其实现风险承担的主要途径之一。如果租赁物处置困难，增加了租赁物变现的难度。这种困难一方面会体现在部分出租人退出并不再为这部分信用低的主体提供服务。按照经济学供需理论，供给减少，资金的价格自然上升。另一方面这种困难也会令剩余愿意提供资金的出租人将实现租赁物价值的难度计入到资金价格中，即额外的风险折价。如前述所言，这样客观上从两方面推高了低信用主体的融资成本。而恰恰这些低信用主体才是最需要金融扶持的，才是真正融资租赁需要服务的对象；而其所对应的具备市场价值的租赁物才是融资租赁中实现融物目的的对象。
这种制度性产生的困难，一方面增加了更需要融资的主体融资的成本和难度，一方面也令租赁公司从趋利避害的动机出发逐渐减少更贴近于融资租赁本质的项目，而且寻求更类似于信贷的项目。
2：立法滞后于现实
我国在20世纪80年代将融资租赁业引入之后到1999《合同法》颁布之前，基本处于 “摸着石头过河”的状态，法律规范的不足一定程度上影响了这一阶段的融资租赁行业的发展。1999年10月出台并施行的《合同法》中融资租赁作为16类有名合同之一，首次被写入法律被确定和规范，也弥补了之前长期的不足，但仅有14条的规定和融资租赁法律关系的复杂性相比，显然仍有不足。
在2000年之后，出台专门的“融资租赁法”的呼声日渐高涨。一方面是因为经济活动日益复杂；另一方面，也是出于对租赁物物权公示缺失、行业规范冲突等问题的反思。全国人大常委会在人大代表的建议下开始了起草工作，并先后发布了三次意见征求稿，但最终因多种原因，立法计划搁浅。
在经过长期司法基础上，针对融资租赁法律纠纷中产生的众多问题，《最高人民法院关于审理融资租赁合同纠纷案件适用法律问题的解释》（以下简称《司法解释》）终于出台施行，这是审判机关对新的经济形势的把控，较为妥善地解答了《合同法》遗留下的各种问题， 可以说在法律规制层面实现了相当大的进步。它的制定坚持了如下基本思想：促进交易， 规范发展；尊重市场，鼓励约定；细化规则，易于操作；尊重现实，适度前瞻；立足国情， 参照管理。（以上摘引自《中国融资租赁业发展报告（2018～2019）》）
但是司法解释毕竟不是立法，只能在法律范围内对立法条文的适用进行解释。这也就决定了，对于立法中存在的不足，无法完全予以完善。而且司法解释出台以后，从2014年至2018年的数年间，融资租赁公司数量、业务量和案件数量均每年激增，融资租赁业务和纠纷均日趋复杂。旧有的问题（如择一诉、租赁物公示等）依然存在的同时，又涌现出很多新问题（租赁物合规性、承租人主体适格、保证金的性质等）。
正当此时，我国民法典的编撰也进入尾声，民法总则颁布之后民法分则各编也形成了草案并开始广泛征求意见。这部民法典分则将《物权法》、《合同法》、《侵权责任法》的内容汇编并吸收了大部分司法解释的内容之后，再针对个别条款略有增删修改。具体对于融资租赁而言，虽然将《司法解释》大部分吸收到了融资租赁合同章节中，但针对长久以来融资租赁存在的问题，却依然没有解决。
法律作为融资租赁行业四大支柱（法律、监管、会计、税务）之一，立法方面的不足和滞后必然会对整个行业的发展造成影响，很多行业中遇到的问题，能不说是与立法息息相关的。
二：后天
如果说立法进程始终滞后于行业发展、法律移植等是融资租赁行业发展时遇到的先天不足，则在融资租赁行业发展的规程中，所遇到的种种环境制约，则不仅限制了其发展，还一定程度上导致了融资行业发展的乱象。
1：动产统一公示制度
出租人对租赁物的所有权是物权，物权的绝对性和对世性，决定了其支配性和排他性，而这些特性都需要由权利公示制度来保障。而公示制度，所保障的不仅有权利所有人的利益，也保护第三人代表的市场秩序。按照现行制度，不动产以登记为公示方式，动产以占有为公示方式。除飞机、船舶等特殊动产以外，在包括但不限于融资租赁、所有权保留等在内的占有与所有相分离的法律关系中，占有人以合法占有方式取得动产，而所有权人对动产的所有权无从向世人宣示。这必然导致动产所有权保障的缺失。
融资租赁纠纷中常见的善意取得的纠纷、出租人对租赁物办理自抵押的性质及如何裁判等问题，不都是因为动产统一公示制度缺失所逼出来的吗？正因为动产公示的缺失，所以才有租赁物被善意取得的问题；正因为存在租赁物被善意取得的问题，才有出租人想办法办理抵押以保障自身权益的行为。司法解释第九条正是为解决这一现实问题才不得不做出的指导和探索，但问题并没有被解决。只有动产统一公示制度建立起来，才能从根子上解决问题。到时候，什么自抵押的性质，成立还是不成立，构不构成抵押权，都不再成为一个行业性的问题，相关的纠纷会自然而然的逐渐减少乃至消失，因为制度上已经解决了这个问题产生的根源。
因动产所有权保障的缺失产生的大量纠纷，所损害的不止是作为出租人的租赁公司的利益，也致使第三方陷入本不因产生的纠纷中，造成时间损失和机会成本损失。这种保障的缺失最终还会体现在整个行业的价格上，租赁公司对于部分种类的租赁物因公示保障不到位而不敢操作，即便操作也会计入风险价格，致使融资主体承担的资金成本上升。
动产所有权的保障不力，还是导致租赁物的价值无法真正体现出来。法律上物具有占有、使用、收益、处分等四大权能，但在金融市场中，物以其可变现价值则可以对应相应的融资，其所产生的现金流可以对应相应的融资。如果租赁物的所有权保障不力，则租赁物的流动性溢价便被遏制，其价值便打了折扣。由于所有权保障不力的问题，所影响的租赁物这个价值的低估，不仅是影响了其处置价格或抵押价格，也在影响了其融资所遇到的资金价格，即利率；同时还会造成这部分租赁物持有人的融资不畅。以上种种表现所体现出来的经济后果就是针对这些如租赁物进行融资的经济体的活力没有得到足够的激发和释放。
控制风险，释放价值，融通资金，不仅能带来经济实体的发展和增速提升，更能将一些原本受限于资金困难（不仅是债权资金，而是也有吸引股权资金）或风险的行业的发展潜力激发出来。
党中央反复强调“深化体制机制改革，增添经济发展活力和动力”，总理在国务院会议上也强调“经济社会发展的动力，源于市场主体的活力和社会创造力，这很大程度上取决于营商环境。营商环境是发展的体制性、制度性安排，其优劣直接影响市场主体的兴衰、生产要素的聚散、发展动力的强弱”。动产统一公示制度的缺失，就是前述这些对经济社会发展动力的制约因素之一。
2：监管分割因素
在商务部融资租赁划归原银监会监管前，我国融资租赁业根据监管主体的不同，一直处于多头监管、业务不平衡状态，存在三类租赁公司：一类是原银监会审批设立的金融租赁公司，属非银行金融机构；另一类是融资租赁公司，属一般工商企业，其中又分为外资融资租赁公司和内资试点融资租赁公司，前者由商务部（后放权到省级主管部门）审批设立，后者由商务部和国家税务总局及授权机构审批设立。三类公司都从事融资租赁业务，却分属不同的部门监管，而且适用的是不同的监管办法。而且金租公司和商租公司在融资和开展业务方面也有不同的要求和权限，这种人为割裂监管的情况，给行业带来了不利的影响。
现在商租公司和金租公司已经统一银保监会监管，但二者仍然存在着不同，金租公司持有金融牌照、有着各类金融机构的合规指标、反洗钱要求等，并且直接归银保监管理；而商租公司则不同，而且对于银保监和各地金融监管局如何管理，也尚不明确。
3：二手设备处置流通市场
由于融资租赁具有独特的融物功能，依托资产经营的融资租赁业务要特别注重租赁物残值的变现能力，因此二手设备流通市场的完善与否，对融资租赁行业的健康发展有着重要的意义。但当前我国二手设备交易市场的发展仍存在着诸多制约因素，这些困境使得二手设备流通市场的发展现状与我国融资租赁行业发展的需求之间仍存在着一定差距。比如：二手设备的身份识别问题、二手设备流通市场薄弱的信用建设环节、使得市场交易秩序混乱失序、税收标准问题、评估与定价体系的标准问题。（参见《二手设备市场与融资租赁行业发展浅议》一文）
前面这些法律、制度、监管、环境等各方面的问题，无论先天、后天，不仅影响到了融资租赁领域，而且最终也都会在其他金融领域或多或少的体现出来。
以物与债的分离的问题（如择一诉）如占有与所有分离的问题（动产公示）在金融交易的产品结构中的影响来举例。
试举一例，作为产生现金流的设备随同其所产生的现金流一同打包放入金融产品中发行，设备所有权即转移至该金融产品中，但仍归作为该金融产品服务机构的原所有人管理和使用。在该金融交易结构下，一旦产生纠纷，相关权益如何确定？如果作为占有使用设备的该产品服务机构破产，前述设备又如何处置？如果企业进入重整程序，而这些设备是企业的核心资产，金融产品的权益持有人和管理人能否可以正常处分相关设备呢？
对于融资租赁行业从业者而言，前面这些问题是不是有些眼熟？和融资租赁法律关系在承租人破产时遇到的问题如出一辙。
因此，融资租赁行业的从业人员不应该囿于一隅，只从行业自身来看待问题，思考问题，很多融资租赁行业的问题，看似仅仅是融资租赁行业所遇到的问题，但其实是整个金融行业共性的问题。之所以整个金融行业尚未把这些问题当做问题，是因为整个金融行业庞大而繁杂，问题多如牛毛，不差这一两个，而金融如水般的特性，遇到阻遏就自动避开了。譬如前述这个交易结构，如果遇到法律或制度方面的瑕疵，不做就是了，何苦非要纠结于如何解决问题。只有融资租赁行业，为其特性，为其交易结构所限，不得不直面这些问题。
从这个意义上讲，改革开放之初，融资租赁这一交易形式，半因历史机缘，半因自身特性，成为金融领域对外开放的先行先试者；值此今日，改革已入深入区的历史时刻，融资租赁行业又因自身的特性成为金融行业之攻坚克难者。如果融资租赁行业的这些桎梏能够破除，则受益的何止于融资租赁行业自身，诸多金融行业将受惠于此。
