一、一起执行案件引发的思考
我们代理的一起强制执行案件中，被执行人A公司为燃气特许经营企业，与某地政府签订特许经营协议，获得在当地建设天然气管道并经营30年的特许经营许可。在执行处置其资产过程中，发现A公司将其特许经营项目中的天然气管道设备等资产与多家融资租赁公司开展售后回租融资租赁业务。在与当地行政主管部门沟通过程中，当地行政主管部门的工作人员提出特许经营资产未经政府主管部门批准转让存在效力问题。由此引发我们对此问题的思考。
业务实践中的确有此困扰，有人在知乎中提问“长期接触污水、垃圾处理等市政环保类业务，大多为承租人与当地政府相关部门（甲方）签署特许经营协议，协议中往往约定虽然经营期限中权属归承租人所有，但抵押、转让、处置等行为需要经得甲方同意。实际操作过程中，要取得甲方同意盖章确认太难。如此，融资租赁合同有什么样的法律风险”？
我们通过无讼等软件检索了与我们代理案件被执行人相关的各融资租赁合同的司法判决文件，并以燃气、水务、融资租赁等关键词检索了此类以特许经营项目设备作为租赁物的回租式融资租赁合同纠纷案件，法院均未对相关的融资租赁合同效力给予否定评价。
二、特许经营资产的规制梳理及分析
1、特许经营资产处置
应经行政主管部门批准的法律规制梳理
建设部2004年3月19日发布的《市政公用事业特许经营管理办法》（建设部令第126号）第十八条规定，获得特许经营权的企业擅自将所经营的财产进行处置或者抵押的，主管部门应当依法终止特许经营协议，取消其特许经营权，并可以实施临时接管。但2015年4月25日由发改委牵头，住房和城乡建设部、财政部、交通部、水利部及人民银行联合发布的《基础设施和公用事业特许经营管理办法》中仅规定因一方严重违约或不可抗力等原因导致特许经营者无法继续履行协议约定义务或者出现协议约定的可提前终止协议约定情形的，在与债权人协商一致后可提前终止协议。我们认为《基础设施和公用事业特许经营管理办法》与《基础设施和公用事业特许经营管理办法》处于同一法律位阶，根据新法优于旧法的原则，《市政公用事业特许经营管理办法》应予优先适用。据此，我们可以得出结论——行政规章位阶的文件规定中已无将经营的财产进行处置或者抵押应经主管部门同意的规定。但不排除特许经营协议中可做相关的约定。
虽然行政规章调整变更，但有的地方性法规仍有类似规定。例如北京市人大常委会于2005年12月1日通过的《北京市城市基础设施特许经营条例》第四十条就规定“特许经营者擅自转让、出租、质押、抵押或者以其他方式擅自处分特许经营权或者特许经营项目资产的，实施机关责令限期改正；拒不改正的，可以收回特许经营权、终止特许经营协议，并实施临时接管。”根据我国《立法法》规定的原则，地方性法规与部门规章之间对同一事项的规定不一致，不能确定如何适用时，由国务院提出意见，国务院认为应当适用地方性法规的，应当决定在该地方适用地方性法规的规定；认为应当适用部门规章的，应当提请全国人民代表大会常务委员会裁决。所以，关于《市政公用事业特许经营管理办法》与各地方法规之间规定的冲突问题，需要通过法定程序予以解决确认。
2、违反相关规定不导致合同无效的法律后果，行政主管部门
仅取得终止特许经营合同收回特许经营权的合同权利
即使地方法规有直接或间接规定特许经营者转让、出租、质押、抵押或者以其他方式处分特许经营项目资产应经行政主管机关同意的规定，但由于相关规定的文件为地方性法规，且从规范的内容、后果及影响等方面判断，该等条款本身属于管理性规范而非效力性规范。根据我国《合同法》第五十二条及相关司法解释规定，只有违反法律、行政法规的效力性强制性规定，才导致合同无效的法律后果，所以，即使违反相关的地方性法规，以售后回租的方式进行相关交易，亦不会导致回租合同无效的后果。
特许经营合同属于行政合同已被我国司法确认，根据前述法律文件的规定内容，以及合同的相对性原则，如果特许经营者违反法律规定或者特许经营合同约定，擅自处分特许经营资产的，所能产生的法律后果为签订特许经营合同的政府相关主管机关取得据此终止特许经营合同收回特许经营权的权利。
三、业务操作建议
正如知乎上有人回答，此类问题的解决办法有二，一是跪求政府主管机关（特许经营合同的甲方）出具同意函；二是承租人签订声明，承诺承担因此造成的一切责任，出租人最大限度上免责。前述处理思路具有借鉴意义，对第二种处理思路可能是实践中执行的可能性较大，对此建议进一步细化承租人的声明事项，明确如果特许经营的甲方因此终止特许经营合同的，应由承租人承担全部的法律责任，同时，出租人有权据此解除融资租赁合同或加速到期全部租金，并约定相应的违约责任。
