引言
因所涉经济利益之巨大、制度设计之复杂、牵连法律关系之广泛，我国法律一直给予融资租赁以特殊对待。融资租赁制度集融资与融物、贸易与技术服务于一体，已经成为我国现代服务业的新兴领域和重要组成部分。融资租赁法律关系中包括三方当事人，租赁物由承租人选择，出租人不得擅自改变与承租人相关的一切买卖条款。融资租赁规范散见在会计法、合同法、税法、物权法、银行法、公司法以及信托法等多个法律领域，横跨国内国际两个空间。也正因为此，《中华人民共和国合同法》（以下简称“《合同法》”）把融资租赁当成有名合同的一种给予特别调整，人们也将融资租赁与其他交易形式区分并给予特殊考量。
面对融资租赁纠纷的大量出现，我国融资租赁立法和解释工作却停滞不前。我国第十届全国人民代表大会常务委员会曾将融资租赁立法列入规划，起草小组早于2004年10月便拿出融资租赁法纲要，2005年4月底即制定出融资租赁法草案的第一次征求意见稿，后又征求若干次意见，但最终不了了之。[1] (P. 4) 具体到融资租赁中的破产法处理，在市场经济条件下，企业破产退出是优胜劣汰的结果，融资租赁也概莫能外。不过，我国法律法规在处理融资租赁中的破产方面捉襟见肘，如《合同法》只有第242条对承租人破产时租赁物的归属有所规定。该如何既考虑到融资租赁的特殊之处，又能推动难产的立法与司法解释工作，还要平衡承租人与出租人的利益，就需要变换一种思路，回到起点，重新思考融资租赁的本质。
本文正是从融资租赁的性质入手，提出与目前中国所采取的形式主义立法迥异的实质主义立法，通过集中探讨形式主义立法与实质主义立法对融资租赁协议以及租赁物归属处理的不同影响，试图得出实质主义立法在解决融资租赁的破产方面具有较大的优势，即使对形式主义立法的部分修正也无济于事的结论，以希望为我国实践中处理相关问题提供崭新路径，并为我国融资租赁法律制度的完善提供理论支撑。
一、融资租赁的法律性质
融资租赁的法律性质有分期付款买卖说、货币借贷契约说、无名契约说等。其中，形式主义与实质主义学说对融资租赁协议和租赁物在破产中的处理影响较大，因此本文着重介绍融资租赁的形式主义与实质主义学说。
（一）形式主义
形式主义认为应该依照形式和表象认定融资租赁。如果出租人和承租人约定一笔交易为融资租赁且具有融资租赁的表面特征，则该交易从法律上即被认定为融资租赁交易。至于何为融资租赁的表面特征，一般而言，融资租赁交易都包括出卖人、出租人和承租人三方当事人，并涉及到融资租赁协议与供货协议两份协议。
依据形式主义，融资租赁是指包含以下特征的租赁：承租人指定租赁物并选择供货人，并不主要依赖出租人的技能和判断；出租人不选择、制造或提供租赁物；出租人为租赁目的而取得租赁物的所有权或租赁物的占有和使用权，且供货人知道该事实。由此，在出租人和出卖人的买卖协议中，出租人根据承租人的选择，向出卖人购买租赁物；在出租人和承租人的租赁协议中，出租人将购买的租赁物提供给承租人使用，并收取租金。通常认为，不能将这两份合同视为是两个互相独立的合同，而是一个单一的、复杂交易中两个相互依存的协议。[2](P. 64)
诸多国家或国际组织采行形式主义立法。比如《国际租赁示范法》第2条规定：无论合同条 款是否包含全部或部分租赁物的购买选择权，也无论租赁项下租金或其他应付费用的构成是否考虑了出租人全部或大部分的投资的摊销，只要符合融资租赁的一般特征，该交易即属于融资租赁。也就是说，承租人只需要在一段时间里曾占有、使用过租赁物，即要受到融资租赁相关法律的调整。
（二）实质主义
实质主义认为应该采取与交易外观完全无关的经济实质分析方法，通过具体分析每个案件的交易实情，用以判断一项融资租赁交易属于一般的租赁交易还是动产担保交易。
1.实质主义的内容
依据《美国统一商法典》第1A编第1-203条，当一项交易符合下述条件之一时，就不再是融资租赁，而是动产担保：（1）租赁期限长于或持平于租赁物的剩余经济使用时间；（2）承租人必然会为了租赁物的剩余经济使用时间而续借租赁物；（3）承租人拥有续借租赁物的选择权，该选择权不需要或仅需要支付象征性对价；（4）承租人拥有成为租赁物所有权人的选择权，该选择权不需要或仅需要支付象征性对价。在实践中，法院判定的核心标准是当租赁物仍然具有经济使用价值时，出租人是否有机会使租赁物归属于自己。如果出租人仍然有机会拥有租赁物，那么该交易即为一般的租赁交易，有关租赁的设计将会被尊重；如果租赁物取回后没有实际价值或出租人根本无法取回租赁物，则该交易会被确认为动产担保。
法院在认定交易性质时，会根据每个案件的性质综合考虑多重因素。比如在好斯津案（In re Hoskins）中，承租人被要求支付14,317.92美元以租借价值为24,000美元的器械24个月，承租人拥有在期末支付15,000美元购得器械的选择权。承租人如果想提前解除租赁协议，则会收到罚金。承租人需要为器械投保，并负责注册费、许可费等。法院最终认定该交易属于一般的租赁，因为承租人行使选择权所支付的对价大体上等于器械在行权时的实际价值，承租人并不是仅仅支付了名义价值。法院在判断名义价值的测试为“一个理性的承租人在充分考虑到所有事实和情势下是否会因没有其他选择而必须行使选择权。当仅仅是一个愚钝的人才会拒绝行使选择权时，行权的对价即为名义对价，该交易实为动产担保交易。”
2. 实质主义的出发点
区分一项交易是一般租赁还是动产担保的出发点是经济实质。如果一项交易是动产担保，由于租赁物在尚有经济使用价值前不会复归出租人或者租赁物即使返还给出租人也不再具有剩余使用价值，承租人支付的租金将不仅涵盖出租人的合理利润，更会将购买租赁物的全部或大部分成本计入租金，使得租金数额远远高于一般租赁。这样，承租人尚需清偿的剩余价金越少，其法律地位在经济上就越有价值。[3] (P. 665) 而在一般租赁的情形下，由于租赁物仍会复归于出租人，出租人保有未来租赁物可能升值所带来的收益或风险，承租人支付的租金不会太高，所支付的租金是其在一段时间内使用租赁物的对价。
3. 实质主义的适用效果
若融资租赁被确认为一般租赁，则调整一般租赁的法律规范得以适用（如《美国统一商法典》第2A编），租赁物的所有权人是出租人，承租人在约定租赁期满后须向出租人返还租赁物，出租人享有向承租人收取租金的权利。若融资租赁被确认为动产担保，则有关调整担保交易的规范将被运用（如《美国统一商法典》第9编），出租人被视为出售人，其将租赁物出售给承租人并将租赁物的占有同时移转，出租人仍然保留该租赁物的所有权，待承租人确实履行支付货款的义务或满足特定条件时，租赁物的所有权才由出租人移转至承租人。也就是说出租人保有其对租赁物的所有权，是为其与承租人的买卖提供担保。
在一般的租赁中，由于租赁物会回复出租人，出租人可以反复对外出租，其对租赁物的控制力较强。出租人对租赁物的控制也体现在其所承担的义务上，比如除当事人另有约定外，对于一般的租赁，出租人应当履行租赁物的维修义务。而在动产担保中，承租人在尚未完全支付价款时，其占有和使用租赁物限制了出租人所有权的行使，在某种程度上意味着承租人在租期结束前与出租人分享了租赁物，特别是在购买租赁物的成本被逐渐摊入租金的情形下。
二、形式主义立法对融资租赁中破产的处理及缺陷
无论是出租人还是承租人破产，融资租赁协议的处理与租赁物的归属都是必须考虑的最基本问题。[4] (P. 54) 因此，本文将集中探讨融资租赁不同的法律性质对融资租赁协议与融资租赁物在破产法处理中所造成的不同影响。
（一）形式主义立法对融资租赁协议的处理及缺陷
如果在融资租赁协议尚未履行前出租人或承租人宣告破产，则债务人构成预期违约，双方均可以解除协议，非破产方可以向债务人的管理人请求损害赔偿，作为一般债权申报。鉴于此种情况可以比照一般破产处理，并非在融资租赁的破产中独立存在，本文不予赘述。由此，本文的研究范围将限定为融资租赁协议尚未履行完毕时出租人与承租人的权利与义务。
1. 形式主义立法下融资租赁协议在破产法上的性质
形式主义立法规定，尚未履行完毕的融资租赁协议在破产法上属于待履行的合同。关于待履行合同的认定，《美国破产法》并未明确界定，实践中一般援引康特里曼测试（Countryman Test）来判定。依据康特里曼教授的解释：当合同双方尚未履行或尚未完全履行合同的义务，且该尚未履行或尚未完全履行的义务会造成他方的重大实质侵害时，该合同则为待履行合同。从该定义可以看出，构成待履行合同的两个要件是：合同的履行尚未结束以及任何一方的不履行均构成实质性的违约。
融资租赁协议在破产法上的性质是待履行合同。运用康特里曼测试，在租赁期限结束前，承租人负有持续性支付租金的义务，而出租人则负有允许承租人使用和占有租赁物的义务，这两项义务均没有履行完毕。如果承租人不支付租金，或出租人干扰承租人和平使用和占有租赁物，均会构成实质违约。由此，融资租赁协议应该适用待履行合同的相关规定。
2. 形式主义立法对融资租赁协议的具体处理
破产程序一旦启动，待履行合同即不必得以强制执行，债务人不再受到合同的约束，但是相对方则仍然要受到合同的约束。这使得债务人可以最大化自己的财产，保护其债权人的利益。依据《中华人民共和国企业破产法》（以下简称“《企业破产法》”）第18条，管理人享有挑拣履行权，有权决定解除或者继续履行。管理人决定继续履行合同的，对方当事人应当履行，但是对方当事人有权要求管理人提供担保，管理人履行合同的费用属于共益债务，优先清偿债权人。如果管理人拒绝履行，债权人只能主张一般债权。
具体到融资租赁，当出租人破产时，出租人的管理人有权决定融资租赁协议是否继续履行：管理人决定继续履行协议的，承租人必须继续支付租金；管理人拒绝融资租赁协议继续存续的，融资租赁协议立即解除。当承租人破产时，承租人的管理人同样享有挑拣履行权：管理人可以决定融资租赁协议继续有效并继续向出租人支付租金并占有、使用租赁物；管理人否决融资租赁协议效力的，融资租赁协议不再有效，出租人对承租人尚未支付的租金将作为一般债权申报。
3. 形式主义立法对融资租赁协议处理的缺陷
当出租人破产时，管理人对于融资租赁协议的解除权是一种单方行为，无需征得承租人同意，自通知到达承租人时合同即可解除。[5] (P. 95) 从保护债务人的角度出发，管理人的解除权可以使得债务人取回租赁物，增加破产财产，进而对债务人的债权人充分实现破产债权具有裨益。不过大部分融资租赁兼具融资与融物的特性，是否应当赋予出租人解除权成为各国立法和学者争论的焦点。
在很多情况下，承租人支付的租金本质上是承租人融物的对价，累计起来可能远超出租赁物的实际成本。很多融资租赁协议均规定在租赁期结束后，承租人可以通过支付“名义价值”而获得租赁物的所有权。随着租赁期限的临近，出租人基本上收回了购买租赁物的大部分成本，对租赁物的实际权利减少；承租人支付的租金等于融资租赁物的成本加上融资租赁利润。如果出租人在融资租赁期末行使了合同的解除权，承租人多支付的高于融资租赁利润的租赁物成本部分将无法得到充分补偿。一方面，纵然承租人因出租人解除合同所致的损失可以作为债权申报，但毕竟所申报的债权只是一般债权，在破产程序中的清偿率较低。另一方面，随着承租人对于获得融资租赁物所有权的期待逐渐加强，此时解除合同不仅会剥夺承租人对融资租赁物的占有，还会侵害承租人的期待利益。管理人若在此时拒绝融资租赁协议的履行，其实是依单方的意思表示而毁灭买受人之期待权，对买受人实属不利。
（二）形式主义立法对租赁物归属的确定及缺陷
1.出租人破产时形式主义立法对租赁物归属的确定及缺陷
形式主义立法允许管理人享有对融资租赁协议的挑拣履行权，当管理人解除协议时便发生租赁物的归属问题。既然出租人享有租赁物的所有权，租赁物当属债务人财产无疑。
破产法对于出租人破产时租赁物归属的规定容易引发道德风险。如果出租人在租赁物的成本已被大部分摊入租金且承租人即将获得租赁物的情况下宣告破产，那么出租人的管理人可以在解除融资租赁协议后取得租赁物，承租人支付的高于使用租赁物对价的部分将没有办法获得赔偿，甚至能否申报债权也存有疑问。
2. 承租人破产时形式主义立法对租赁物归属的确定及缺陷
承租人破产时，租赁物归属的确定涉及取回权的问题。“破产法中的取回权是指财产的权利人可以不依照破产程序，从由管理人管理、控制的债务人财产中，取回原本不属于债务人财产的权利。”[6] 取回权不是融资租赁中新创造的权利，而是出租人基于承租人丧失对租赁物的合法占有而请求承租人归还租赁物的权利。出租人行使取回权，其法理在于承租人没有租赁物的所有权，而出租人享有。《国际融资租赁公约》第7条就规定，“出租人对设备的物权应可有效地对抗承租人的破产受托人（包括清算人、管理人或被指定为债权人全体的利益而管理承租人）和债权人包括已经取得扣押或执行令状的债权人。”
取回权对于维护出租人权利具有重要价值。出租人收回了租赁物，避免了与其他债权人分享所剩无几的债务人财产，充分实现了自己的债权，减少了损失。但对于承租人，特别是在融资租赁交易附有期末承租人购买选择权等情况下，出租人的取回权对承租人而言是一场噩梦。首先，承租人丧失了可能获得的租赁物所有权，收获的只是债权。随着临近租期，承租人在租赁物的成本计提越来越大，对租赁物所有权的期待越来越多。此时出租人取回租赁物，即便出租人可能返还承租人多支付的部分，但该部分无非只是债权，承租人还是丧失了对租赁物的物权。其次，取回权行使后的清算对承租人及其债权人有不利影响。租赁物的成本已经计提在租金中，承租人支付了比租赁物使用费用高的多的租金却较难得到相应补偿，使得承租人的财产缩水，承租人的债权人权益受到损害。
三、对形式主义立法处理融资租赁中破产的修正及检讨
通过观察《合同法》第237条对我国融资租赁进行的法律界定：“融资租赁合同是出租人根据承租人对出卖人、租赁物的选择，向出卖人购买租赁物，提供给承租人使用，承租人支付租金的合同”，我国并没有强制承租人在期末购买或者收回租赁物，只要符合两份协议、三方当事人、承租人选择出卖人和租赁物等形式的动产担保也属于融资租赁的范畴。因此，我国目前采用形式主义认定融资租赁。不可避免，形式主义立法在处理融资租赁中的破产所遇到的藩篱在我国也同样有所体现。修正形式主义立法以使得出租人与承租人的权益在破产法中得到公正分配便成为一种可能。
（一）对形式主义立法处理融资租赁协议的修正及检讨
《企业破产法》第18条对待履行合同做出界定：待履行合同是指“破产申请受理前成立而债务人和对方当事人均未履行完毕的合同”。我国对于待履行合同的要求宽于康特里曼测试，没有规定实质违约的要件。由此，融资租赁协议在我国破产法中仍可被认定为待履行协议，管理人在我国可以对待履行协议行使解除权。但是鉴于待履行协议的处理对承租人可能有所不公，有以下两种应对策略值得探讨。
1.管理人解除融资租赁协议的权利被禁止
有学者认为出租人破产时，不得影响承租人在融资租赁合同项下的权利；除一些特定情况外，管理人不得解除融资租赁合同。
该观点充分考虑到融资租赁中管理人解除权的特殊性，否决了管理人解除融资租赁合同的权利，充分保护了承租人的期待利益。但是该规定仍有欠考虑。在出租人方面，该观点忽略了当融资租赁刚刚开始出租人便破产的情况。如果出租人在租赁协议履行不久时就宣告破产，允许管理人行使解除权并不会对承租人造成过大的损失，此时若不允许管理人行使解除权，价值不菲的租赁物就无法归入出租人的破产财产，出租人的债权人得到偿付的数额就会减少。
2. 管理人解除租赁协议的权利取决于承租人与出租人的协商
既然允许和禁止管理人解除租赁协议的观点均难以充分解决问题，那么可否采取折中主义，在允许与禁止管理人行使融资租赁协议之间找到了一种平衡，将融资租赁协议的效力交由承租人与出租人共同决定？也就是说，如果出租人的管理人与承租人达成协议便可按照协议履行；如果达不成协议，则出租人必须要转让租赁合同项下的权利。
该设想充分照顾承租人，特别是当出租人在临近租赁期结束时破产、承租人已经支付几近租赁物成本的租金的情况下，但问题仍然不小。双方在协商不成的情况下，租赁合同项下的权利必须要移转，那么合同移转给第三方所获得的对价该如何处理，是作为债务人的财产，还是作为承租人的损害赔偿金？法律并没有明确规定。此外，鉴于租赁物一般按照承租人的要求选定或者订做，具有特定性，流动性差，变现难，在二手货物流转本不顺畅的今天，第三方不愿意支付对价获得融资租赁合同项下的权利也较为普遍。法律没有考虑到管理人无法转让租赁合同的情形，只是单纯规定租赁合同一定要被移转的做法有失妥当。
综上，无论是我国现行破产法赋予管理人以挑拣履行权，抑或专家学者提出的禁止管理人享有挑拣履行权，还是要求出租人与承租人通过协商解决问题，均难以合理周延的解决出租人破产时遇到难题，难以做到在出租人与承租人利益中找到均衡。
（二）对形式主义立法处理融资租赁物的修正及检讨
《合同法》将租赁物的所有权明确为出租人。在附带选择权的融资租赁中，出租人既可以在承租人即将获得租赁物所有权的时候选择破产，也可以在承租人破产的时候取回租赁物，使得承租人对多支付的价款没有办法求偿，而且承租人丧失了对租赁物的占有，即将获得租赁物的期待权也受到损害。那么，是否可以通过限制出租人的权利使得法律保护向承租人倾斜？
1.对出租人破产时形式主义立法处理融资租赁物的修正及检讨
在出租人破产的情况，如果规定管理人可以同承租人就融资租赁合同是否继续履行进行协商，在协商不成时管理人只能转让融资租赁物的所有权，承租人在同等条件下享有租赁物的优先购买权，似乎可以解决问题。该种设计通过强制管理人转移租赁物并赋予承租人以优先购买权，试图使得承租人获得租赁物的所有权。
不过这样的做法未免矫枉过正，只考虑承租人利益的保护，却忽视了出租人权益的维系。双方达不成协议，只可能是出租人或承租人一方的原因。如果出租人因为急于清算等原因而不愿意合同继续履行，那么在合同履行伊始，承租人显然没有财力实现优先购买权，优先购买权的规定便成为具文；由于该规定强制出租人必须出卖租赁物，这就剥夺了出租人短期租赁或自己使用从而获利的机会。毕竟，租赁物的成本在此时只有少部分摊入到租金，剥夺出租人对租赁物的所有权没有足够的依据。另一方面，如果合同无法继续履行是承租人的原因，即使规定管理人移转租赁物的所有权也无益于承租人获得租赁物，而且是否有第三人想要购买租赁物也未为可知，承租人优先购买权的规定自然也是赘余。
2. 对承租人破产时形式主义立法处理融资租赁物的修正及检讨
在承租人破产的情况，同样可以限制出租人的取回权。比如，可以规定出租人取回租赁物的，可以与管理人、清算组协商对租赁物进行处分；双方无法协商达成一致，出租人同意处分租赁物的，可以申请人民法院委托具有相应资质的机构对租赁物进行评估、拍卖；拍卖不成的，出租人和管理人、清算组可以各自对外询价，出售或出租租赁物，价高者买得或租得租赁物；出租人不同意处分租赁物的，可以委托有资质的机构对租赁物的价值进行评估，或者按照融资租赁合同约定的租赁物折旧以及合同到期后租赁物的残值认定租赁物的价值；租赁物的处分价款、再次出租的租金或者评估价值应当抵偿出租人的债权，以租赁物的评估价值抵偿出租人债权的，承租人可以按照评估价格买回租赁物。该修正对承租人保护的设计不得不说是花了一定的心思。承租人有可能在两种情况下获得租赁物的所有权：在租赁物无法拍卖成功且承租人比出租人出价更高时，以及当出租人不同意处分租赁物，以租赁物的评估价值抵偿出租人债权时。
但是，看似周延的想法缺陷也较明显。首先，出租人取回租赁物势必会使得债务人蒙受损失，要求出租人处分租赁物的要求不可避免。当出租人与管理人无法协商达成一致时，必然是因出租人不同意处置租赁物。因此，该设计的“出租人同意处分租赁物的，可以申请人民法院拍卖租赁物……”完全没有必要。其次，该设计完全没有考虑到租赁物的成本大部分摊销至租金的情况。承租人再次买回租赁物所需要成本，不应是抵偿出租人债权后的租赁物评估价值，还应该减去承租人之前计提的租赁物成本。再次，本设计只规定了在有资质的机构对租赁物价值进行评估时，承租人可以按照评估价格买回租赁物，却并没有对类似的“对按照融资租赁合同约定的租赁物折旧以及合同到期后租赁物的残值认定租赁物价值的情形”作出规定，这种差别背后的法理不甚明晰。
综上，无论是在出租人还是承租人破产，对形式主义立法修正的效果仍然难以令人满意，对修正形式主义立法的种种努力宣告失败。
四、实质主义立法对融资租赁中破产的处理
形式主义立法与修正的形式主义立法在解决破产法上融资租赁协议的效力与融资租赁物的归属等方面往往会顾此失彼，对出租人与承租人的利益均难以兼顾。本文以为，实质主义立法能够较好地解决形式主义立法之缺陷。
（一）实质主义立法对融资租赁协议的处理
按照实质主义立法的逻辑，由法院根据交易实质认定一项融资租赁交易是租赁交易还是动产担保交易。无论被确定为哪种交易，实质主义立法均可以良好的将风险与收益在出租人与承租人之间加以分配。
如果法院认定一项交易是租赁交易，则管理人享有解除租赁协议的权利。管理人可以根据自己的判断，以追求债务人利益最大化为宗旨，经过法院批准后随时解除协议。比如《美国破产法》第365（a）条规定：管理人经过法院的批准，可以接受或拒绝债务人的任何待履行协议和未到期租约。《德国支付不能法》第103条也规定，破产程序开始后，管理人享有选择权，管理人选择终止融资租赁合同的，因合同终止而产生的损失，承租人可以要求出租人承担赔偿责任，但该项请求权只能作为一般债权予以处理。 需要说明的是，管理人拥有挑拣履行权是解决待履行合同的一般方法，在采取实质主义立法的国家有一定的合理性，符合其体系的一贯性。由于租赁物的成本没有摊销至租金中，管理人的挑拣履行权并不会对承租人的权益造成伤害，允许管理人行使租赁协议的解除权并无不妥。
如果法院认定一项交易是动产担保，则破产法上待履行合同的相关规定不再适用。比如《德国支付不能法》第107条规定：“债务人以保留所有权为条件出卖一项动产，并且已经向买受人转移该项动产的占有的，买受人可以请求履行买卖合同，即使债务人买受人承担有其他的义务并且这些义务未得到履行或者未得到完全履行，也适用此种规定。”动产担保不适用破产法上待履行合同的规定，源于动产担保协议不再作为待履行合同处理。在动产担保中，出租人按照承租人的指示购买货物并将其转移至承租人占有，承租人的义务则是向出租人支付价款。虽然动产担保经常含有分期付款的条款，但在租赁物已经交付承租人的情况下，承租人尚未支付的分期货款并不意味着其没有履行或没有完全履行义务。毕竟，租赁物已经交付承租人，承租人也已在按约付款，此时就应视为买卖双方履行了主要义务。此外，《美国破产法》上动产担保协议不适用待履行合同的规定也与其破产法体系的一致性紧密相关。
（二）实质主义立法对租赁物归属的确定
租赁物价值较大，是否将租赁物纳入债务人财产具有重要意义。各国法律均规定，除非当事人特别约定，出租人是租赁物的所有权人，享有对租赁物最终处分等权利。比如我国《合同法》第250条规定：“出租人和承租人可以约定租赁期间届满租赁物的归属。对租赁物的归属没有约定或者约定不明确，……租赁物的所有权归出租人。”但是，出租人对租赁物的所有权并不“完整”，租赁物的使用、占有、收益的权利长时间均归属于承租人，承租人成为实际上的“所有权人”。衡平理论更是认为一旦租赁物被交付，承租人就已经成了真正的或者衡平法上的财产所有人。因此，破产法对租赁物的处理不应再是直接归属出租人那样简单，需要考虑承租人对于租赁物的实际诉求。
实质主义有效的考虑了承租人的利益。对于被划归为一般租赁的融资租赁，承租人支付的租金即为使用租赁物的对价，出租人收回租赁物不会对承租人造成较大侵害，将租赁物作为债务人财产没有争议。对于被划归为动产担保的融资租赁，由于以下规则的存在，承租人有可能获得租赁物，从而兼顾出租人和承租人利益的平衡。
第一，动产担保允许承租人在支付剩余租金后取得租赁物的所有权。动产担保以将所有权留给出租人作为承租人支付全部价款的担保。一旦承租人付清货款，租赁物的所有权即移转至承租人。这相当于所有权的移转附有了条件。这种附带的条件，是物权法意义上的“条件”。此外，承租人支付的价款也受到法院的审查。承租人只需要支付“剩余租金”或者“租赁物实际市场价值”两者中较低的数额，便可以保有租赁物。如果租赁物的市场价值显著低于剩余租金，那么法院可以强制裁定（Cramdown）承租人支付租赁物的市场价值而使债务人保留租赁物。
第二，承租人可能因为出租人没有履行公示程序而获得租赁物的所有权。在美国，动产担保需要公示担保物的权利状态。根据《美国统一商法典》，登记是公示最常用的方法。享有担保权利的主体需要将担保协议或者融资声明（Financial Statement）在每个州的秘书处报备。必须登记的项目包括：债务人和担保权人的姓名和邮寄地址，以及担保物的简略描述等。美国对于动产担保的登记效力采取登记对抗主义，亦即只有登记了的附有担保权益的买卖才能对抗第三人。
《美国破产法》第544（a）条，即所谓的“长臂权利”条款（Strong-Arm Power），是关于管理人行使撤销权的条款。该条使得管理人可以行使类似于无担保债权人可以行使的权利。这样，当债务人的其中一个债权人没有履行登记程序时，管理人可以充当一个普通债权人来对抗该未登记的债权人。由于未登记的动产担保无法对抗第三人，而第544（a）条赋予了管理人类似于第三人的地位，因此管理人可以对抗未登记的动产担保权人。未登记的担保债权只能作为普通债权，与其他债权人按比例分配债务人财产。
因此，通过对实质主义立法对融资租赁协议和融资租赁物处理的分析，可以看出实质主义立法确实是解决破产法上融资租赁痼疾的一剂良方。其二分的制度设计和特殊规则的运用，使得实质主义立法享有形式主义立法所难以匹敌的优势。
五、我国融资租赁中破产法律制度的完善
《企业破产法》并未对融资租赁进行特别规制，其处理方法与一般租赁并无不同。面对融资租赁这样一种特殊的租赁模式，在形式主义立法内部找到兼顾出租人与承租人的解决之道，或者力图通过对形式主义立法的修正藉以倾向保护承租人的利益的尝试，效果却并不理想：要么对于一般租赁交易的出租人并不公平，要么难以真正做到保护动产担保的承租人。于是，借鉴实质主义立法便成为解决我国实践中融资租赁中破产问题的必由之路。
（一）适用实质主义立法的优点与难点
1. 适用实质主义立法的优点
在出租人破产的场合，动产担保不适用于待履行协议的规定，承租人只需要支付剩余租金或者租赁物的实际市场价值中的较低者，即可获得租赁物的所有权；在承租人破产的场合，承租人也可以通过支付一定的价款，避免出租人取回租赁物，从而继续保有租赁物的所有权。动产担保的法律规定使得支付了租赁物大部分成本的承租人继续使用租赁物，避免丧失对租赁物本身的价值所享有的权利，即实质的衡平利益。另一方面，在适用一般租赁法律规制的场合，出租人与承租人的权益均可以得到维系。
2. 适用实质主义立法的难点
在采用实质主义立法的国家，司法实践已经积累了丰富的经验，有较为深厚的法律历史传统。美国法院早在1871年哈维诉罗德岛火车制造厂一案中，就将动产担保与一般租赁加以区分。1949年《美国统一商法典》（草案）第7-403条第一次从法律上将融资租赁区分为两种截然不同的形式。“很明显，第7-403条倾向于将大部分融资租赁划分为动产担保。”随着融资租赁的蓬勃展开，更多动产担保打着融资租赁的旗号，试图获得会计和税收等的优惠。将伪装成租赁的附有担保权益的买卖从租赁中剥离，成为司法实务界的紧迫难题。于是学者对第7-403条的讨论盛行起来，并逐渐衍化为现行《美国统一商法典》第1-201（37）条。实践中，“区分一般租赁和附带担保权益的买卖已经变成了商法的基本问题”。
与美国等采用实质主义立法的国家不同，我国自《合同法》起就把融资租赁当成有名合同的一种，着重从形式上区分融资租赁与一般的租赁。实践中对待融资租赁，首先遵从的是《合同法》第十四章。可以说，我国并没有实质主义立法滋生的历史背景。对于融资租赁的破产法处理，学者也没有跳出形式主义的范畴，只是在出租人和承租人的利益分配上进行局部调整。想要在中国既有法律体系下实现实质主义立法，尚有较长的路要走。
（二）适用实质主义的具体路径
既然难以通过立法的形式直接采纳实质主义，将融资租赁区分为一般租赁和动产担保，那么就需要采取变通的形式，将动产担保渗透到融资租赁的破产规定中去。
1. 纳入实质主义立法
应该借鉴《美国统一商法典》第1A编第1-203条，对相关破产条款做如下规定：
出租人破产时，有下述条件之一的，管理人不得解除融资租赁协议，出租人不得影响承租人在融资租赁协议项下的权利。承租人可以在支付合理剩余租金后，获得租赁物的所有权。（1）租赁期限长于或持平于租赁物的剩余经济使用时间；（2）承租人必然会为了租赁物的剩余经济使用时间而续借租赁物；（3）承租人拥有续借租赁物的选择权，该选择权不需要或仅需要支付象征性对价；（4）承租人拥有成为租赁物所有权人的选择权，该选择权不需要或仅需要支付象征性对价。
承租人破产时，有下述条件之一的，管理人拥有在支付合理剩余租金后使租赁物归于债务人财产的权利。承租人不行使权利的，出租人可以将租赁物收回。（1）租赁期限长于或持平于租赁物的剩余经济使用时间；（2）承租人必然会为了租赁物的剩余经济使用时间而续借租赁物；（3）承租人拥有续借租赁物的选择权，该选择权不需要或仅需要支付象征性对价；（4）承租人拥有成为租赁物所有权人的选择权，该选择权不需要或仅需要支付象征性对价。
无特别规定的，适用《企业破产法》的相关规定。
2. 完善配套制度
适用实质主义立法会牵一发而动全身，需要对体系整体调整。其中一个重要问题涉及到融资担保物的登记。我国的融资租赁业发展水平同国外发达国家相比还存在较大的差距，其中一个就是登记制度的缺失。[7] (P. 243) 融资租赁登记公示系统就是融资租赁业界的要求下，由中国人民银行征信中心建立的全国集中统一的互联网电子化登记系统，服务于融资租赁登记与查询。不过，融资租赁登记并非法律强制，相关法规并没有融资租赁协议或合同必须登记的规定。应当明确融资租赁必须登记，以符合实质主义立法的逻辑。
3. 建立破产法司法体系
《美国统一商法典》确立的规则简明清晰，但在适用过程中却屡遇难题，需要法官具体案件具体分析。美国由于单设联邦破产法院，专业的破产法官可以胜任案件的较高要求，可以履行诸如计算“剩余经济使用时间”等冗杂繁琐的工作。“美国的这套破产法院与法官制度值得那些对破产案件管辖独立性与专业性不强的国家借鉴。”[8] 中国如果拟采纳实质主义立法处理融资租赁中的破产，就需要建立专门的破产法院系统，任命专业的破产法官审理相关案件。
参考文献：
[1] 李鲁阳、张雪松：《融资租赁的监管》，当代中国出版社2007年版。
[2] 程卫东：《国际融资租赁法律问题研究》，法律出版社2002年版。
[3] [德] 鲍尔、施蒂尔纳：《德国物权法》（下册），申卫星、王洪亮译，法律出版社2006年版。
[4] [美]苏迪尔•阿曼波：《国际租赁完全指南》，李命志、张雪松、石宝峰译，北京大学出版社2007年版。
[5] 奚晓明 主编：《最高人民法院关于企业破产法司法解释理解与适用》，法律出版社2007年版。
[6] 李曙光：“破产法中的取回权”，载《法制日报》2007年9月9日第11版。
[7] 高圣平、钱晓晨：《中国融资租赁现状与发展战略》，中信出版社2012年。
[8] 李曙光：“破产法院与破产法官”，载《法制日报》2007年5月13日第11版。
