一、案情简介：
自2014年开始，犯罪嫌疑人曾某租用其亲戚的烟草专卖零售许可证经营个体店。根据烟草专卖的规定，在当地经营零售业务必须从当地烟草专卖局购进卷烟进行销售。因卷烟销售量加大，在当地烟草专卖局的进货数量受限的情况下，犯罪嫌疑人曾某开始从邻近地区以及外省收购各种品牌的卷烟，用于销售并牟利。2015年5月当地烟草专卖局执法人员和公安民警从犯罪嫌疑人曾某经营的个体店中和家中查获各品种香烟合计1千余条，经检验上述香烟均系真品卷烟。S县公安局以犯罪嫌疑人曾某涉嫌非法经营罪移送S县检察院审查起诉。
二、分歧意见
该案在审查起诉过程中，产生两种不同的观点。
第一种意见认为：犯罪嫌疑人曾某租用其亲戚的烟草专卖许可证经营的是真品香烟，而且进货渠道也是合法的销售方，犯罪嫌疑人曾某的行为虽然一定程度上扰乱了烟草专卖的正常秩序，但其行为显着轻微，可不认为犯罪。
第二种意见认为：犯罪嫌疑人曾某从事非法经营活动，扰乱市场秩序，情节严重，应按非法经营罪追究刑事责任。
三、笔者同意第二种意见，犯罪嫌疑人曾某的行为构成非法经营罪，具体理由如下：
1、所谓非法经营罪，是指违反国家规定，故意从事非法经营活动，扰乱市场秩序，情节严重的行为。非法经营行为包括：(1)未经许可，经营法律、行政法规规定的专营、专卖物品或者其他限制买卖的物品的；(2)买卖进出口许可证、进出口原产地证明以及其他法律、行政法规规定的经营许可证或者批准文件的；(3)未经国家有关主管部门批准，非法经营证券、期货或者保险业务；(4)其他严重扰乱市场秩序的非法经营行为。关于情节严重的认定标准，最高人民法院、最高人民检察院、公安部、国家烟草专卖局《关于办理假冒伪劣烟草制品等刑事案件适用法律问题座谈会纪要》第三条规定，未经烟草专卖行政主管部门许可，无生产许可证、批发许可证、零售许可证，而生产、批发、零售烟草制品，个人非法经营数额在5万元以上的，构成非法经营罪。
2、烟草专卖许可作为一项行政许可，不得违法转让。《中华人民共和国行政许可法》第九条规定，依法取得的行政许可，除法律、法规规定依照法定条件和程序可以转让的外，不得转让。烟草专卖许可证是国家对符合条件的企业或者个人颁发的允许其从事烟草经营活动的行政许可证件，应当遵守行政许可法的相关规定，不得非法转让。在法律、行政法规规定烟草制品经营者必须申请领取烟草专卖许可证和行政许可不得违法转让的基础上，《烟草专卖许可证管理办法》(国家发展和改革委员会2007年2月5日发布)第四十二条明确规定，不得买卖、出租、出借或者以其他形式非法转让烟草专卖许可证。租赁他人的烟草专卖许可证，是变相地承受他人转让的行政许可，为法律所禁止。
3、租赁烟草专卖零售许可证销售卷烟的行为不仅侵犯了烟草专卖零售市场的准入制度，还会扰乱烟草市场的经营秩序、危害消费者的权益。由于国家没有对租赁人的烟草经营资格进行审查，可能会使不符合条件的企业、个人进入烟草零售市场，扰乱烟草零售市场的秩序。而且，国家无法对租赁人员的经营行为进行有效监管，存在监管的盲点，可能导致假冒伪劣卷烟进入市场，侵犯消费者权益，影响烟草零售市场的健康发展。当前，租赁烟草专卖零售许可证销售假冒伪劣卷烟的重大案件时有发生，恰好可以说明这一点。总之，租赁烟草专卖零售许可证销售卷烟的行为扰乱了国家对烟草市场的正常管理活动，应当受到刑法规制。
综上所述，犯罪嫌疑人曾某违反国家法律、法规规定，在未取得烟草专卖零售许可证的情况下，非法租赁他人的“烟草专卖零售许可证”，从事非法经营活动，扰乱市场秩序，情节严重，其行为构成非法经营罪。
